Empresas questionam ICMS de energia

Castilho & Scaff Manna Advogados
Veiculado em Valor Econômico
15/07/2015

Por Joice Bacelo | De São Paulo

Com base em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), empresas têm procurado a Justiça para reduzir o ICMS das contas de energia elétrica. Ao analisar em março uma lei do Rio de Janeiro, os ministros da 2ª Turma entenderam que os governos estaduais não podem estabelecer alíquotas muito superiores aos percentuais estipulados para produtos considerados supérfluos. O Estado cobrava 25%, enquanto a média para outras mercadorias era de 18%.

Após a decisão, o escritório Castilho & Scaff Manna Advogados obteve decisão favorável a um cliente na Justiça da Bahia. Uma empresa do setor de comunicações teve, em decisão de primeira instância, a alíquota de ICMS reduzida. O juiz Rolemberg José Araújo Costa, da 3ª Vara da Fazenda Pública, teve entendimento semelhante ao Supremo. Ele destacou a “violação dos princípios da essencialidade”.

Os ministros do STF, ao julgar o caso do Rio de Janeiro, defenderam a aplicação do chamado princípio da seletividade, previsto na Constituição Federal. Pelo princípio, serviços essenciais – como os de energia e telecomunicações – não poderiam ter alíquotas superiores a de produtos considerados supérfluos, como cigarros, cosméticos e perfumes.

“Os Estados preveem uma alíquota mais reduzida para os produtos essenciais, como os da cesta básica. Quando não há legislação específica, aplica-se a alíquota média, que varia entre 17% e 18% entre os Estados”, explica Priscila Dalcomuni, do escritório Martinelli Advogados. “No caso da energia não há legislação específica. Por isso, a decisão do STF abre precedente para que se reduza dos atuais 25%, cobrados pela maioria dos Estados, para a alíquota média.”

A advogada destaca ainda que foram ajuizadas pelo menos 15 ações pelo escritório depois da decisão do STF, proferida em março deste ano. O escritório foi procurado principalmente por lojas e supermercados. “São os que têm altas faturas de energia elétrica”, diz.

Com o precedente do STF, o Ministério Público do Rio de Janeiro tentou resolver a questão por meio de ação civil pública. Porém, o juiz João Luiz Amorim Franco entendeu que esse tipo ação não pode ser usada para discussões que envolvam tributos. Ele usou como base a Lei nº 7.347, de 1985.

No caso, o Ministério Público pedia ainda que a devolução do que foi pago fosse feita pela distribuidora de energia, e não pelo Estado. “Ele pretendeu imputar à distribuidora uma responsabilidade que é exclusivamente do Estado. A distribuidora, neste caso, é mero agente arrecadador. O imposto não fica no caixa dela”, afirma o advogado Giuseppe Pecorari Melotti, do Bichara Advogados, que representa a distribuidora.

Já o advogado Fabio Brun Goldschmidt, do escritório Andrade Maia, chama a atenção para o fato de o juiz não ter analisado o mérito. “Ele decidiu somente que não havia legitimidade para pleitear isso em ação civil pública. Seria diferente se a ação tivesse partido de algum consumidor. Aí sim se poderia discutir a redução da alíquota”, afirma. “O que já foi recolhido tem de ser devolvido pelo Estado, mas quando se trata de efeitos futuros é a distribuidora quem deve ser oficializada. Não para devolver o dinheiro, mas para deixar de cobrar o tributo.”

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