Segundo o STF, incide ISS e não ICMS nas operações com softwares

Yuri Guimarães Cayuela*

26 de fevereiro de 2021 | 08h00

Yuri Guimarães Cayuela. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal publicou, nesta quarta-feira, a modulação de efeitos do julgamento da ADI 5659, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), em que restou decidido que incide ISS, e não ICMS, nas operações de softwares.

Nesta modulação de efeitos, feita de forma ímpar, a proposta de modulação apresentada pelo Ministro Dias Toffoli venceu, e os ministros fixaram oito situações distintas que, praticamente fecham todas as portas para evitar cobrança retroativa, seja por parte dos contribuintes, seja por parte dos Estados e Municípios.

Há apenas duas exceções para a cobrança retroativa: a) se o contribuinte não recolheu nada, nem ISS, nem ICMS, o Município poderia executar e cobrar os valores não pagos e 2) na hipótese de o contribuinte ter recolhido ISS e ICMS, teria o direito de reaver o ICMS recolhido indevidamente.

Vejamos as 8 situações distintas fixadas na referida modulação:

1) Contribuintes recolheram somente o ICMS: Nesta situação, os MUNICÍPIOS não poderão cobrar o ISS sobre o passado, sob pena de bitributação, e os contribuintes não terão direito à restituição do ICMS pago;

2) Contribuintes recolheram somente o ISS: Nesta hipótese o pagamento restará validado, e os estados não poderão cobrar ICMS;

3) Contribuintes não recolheram nem ICMS nem ISS até a véspera da publicação da ata de julgamento: O MUNICÍPIO poderá cobrar o ISS,  respeitada a prescrição;

4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito até a véspera da publicação da ata de julgamento: Como mencionado acima, esta é uma das duas exceções de repetição de indébito, onde o contribuinte terá o direito de ingressar com ação judicial e solicitar a restituição do ICMS pago indevidamente, sob pena de enriquecimento ilícito dos ESTADOS, restando ainda validado o recolhimento de ISS;

5) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra ESTADOS, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: Semelhante a situação anterior, nos processos judiciais em andamento, em que se questiona o pagamento indevido de ICMS, deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS em operações de softwares. Assim, haverá a possibilidade de restituição do ICMS (tendo sido recolhido o ISS para o mesmo período) ou liberação de valores depositados a título de ICMS;

6) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por ESTADOS visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: Tais ações judiciais e execuções fiscais deverão ser extintas em linha com o entendimento firmado pelo STF de que incide ISS, e não ICMS em operações de softwares;

7) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por MUNICÍPIOS visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: Tais ações judiciais e execuções fiscais deverão ser julgados em linha com o entendimento firmado pelo STF pela cobrança de ISS, e não ICMS, salvo, se o contribuinte já tiver recolhido apenas o ICMS, nesta hipótese, o MUNICÍPIO resta vedado de exigir o pagamento do ISS;

8) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: Tais ações judiciais movidas pelos contribuintes deverão ser julgados com base no entendimento firmado pelo STF pela incidência de ISS, e consequente ganho de causa para os MUNICÍPIOS, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais, eventualmente realizados, e efetivação de penhora de bens e valores, se necessário.

Destaque para o voto vencedor do ministro Dias Toffoli, relator de uma das duas ações (ADI 1.945 e ADI 5.659) que discutem o tema, em que afirma:

“Serviço pressupõe, como núcleo do fato gerador, ato humano, seja material, seja imaterial. Eventual existência de obrigação de dar, como atividade-meio, não transforma em circulação de mercadoria operação que é essencialmente prestação de serviço” (grifos nossos)

“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.” (grifos nossos)

O decano ministro Marco Aurélio, apesar de também ter votado a favor de afastar a incidência do ICMS nas operações com software, foi voto vencido, ao ser contrário à modulação dos efeitos. Segundo ele, tal modulação teria por intuito evitar que se “aposte com a morosidade da Justiça” e ainda “Norma inconstitucional é norma natimorta”.

Minoritários e contrários à incidência do ISS e favoráveis à incidência do ICMS votaram quatro ministros: Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Nunes Marques.

Para os ministros Fachin e Cármen Lúcia, qual seja de que os programas de computador são mercadorias, ainda que a circulação aconteça de forma digital e virtual. Já para o ministro Gilmar Mendes, aplica-se a tese anteriormente pacificada, de que apenas sobre os softwares que sejam desenvolvidos de forma personalizada é que deve incidir o ISS. Se padronizado e comercializado em escala industrial, para o ministro, deve incidir o ICMS e não o ISS.

Das duas ações judiciais, que deram origem à discussão que chegou ao STF, uma era de Mato Grosso (ADI 1.945), ajuizada pelo partido político MDB, que questionava lei estadual que determinava a incidência de ICMS nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador e estava em tramitação no Supremo desde 1999. A outra (ADI 5.659) era  de Minas Gerais, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) e pedia a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 46.877/15.

A arrecadação de ICMS nas operações com software já era substancialmente inferior ao recolhimento de ISS, restavam apenas alguns questionamentos sobre operações com software de prateleira, que em razão da digitalização e atual alteração de posicionamento do STF, praticamente coloca uma pá de cal sobre o assunto, aumentando ligeiramente a arrecadação do ISS nas operações com softwares e reduzindo, praticamente extinguindo, novas demandas judiciais face à decisão com modulação de efeitos no formato em que foi publicada.

*Yuri Guimarães Cayuela é advogado, contador e head da área tributária do escritório de advocacia Cerqueira Leite Advogados

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