A responsabilidade trabalhista, civil e penal do empresário por não prevenir a contaminação por covid

24 de novembro de 2021

Por Percival Maricato, diretor e ex-presidente da ABRASEL SP, sócio do Maricato Advogados Associados

Por portaria, o governo federal proibiu empresas e órgãos públicos de demitir por justa causa funcionários que não tomaram a vacina contra a Covid-19 ou de não admiti-los. Trata-se de uma conduta temerária, insensata, evidentemente ilegal, contrária as leis em vigor nas áreas civil, trabalhista, penal e até a norma constitucional, além de decisões judiciais, inclusive do STF. Os tribunais já exigem passaporte da vacina para acessar seus ambientes. Até casas noturnas o estão fazendo. Em nenhuma sociedade civilizada, se admite que o interesse do indivíduo possa levar risco à saúde e segurança dos demais, da coletividade, ainda mais nesse nível, em que há o risco de morte. Ao contrário do que diz o governo, a discriminação é contra o coletivo e não o indivíduo. No limite, até este último corre riscos em ambiente sem controle. A vacina é uma conquista da humanidade, é ela que está nos permitindo voltar ao trabalho, voltar a viver, sem medo dos males da contaminação por Covid e em tantos outros casos (malária, varíola etc.).

A portaria terá período de duração curto. De tão equivocada, muito provavelmente, não será obedecida por ninguém e logo terá fim por decisões judiciais diversas. Mas mesmo que assim não fosse, melhor para os empresários, prefeituras e estados que a ignorem, pois os efeitos nocivos e perdas financeiras serão muito maiores se se conduzirem como quer o governo. Questão elementar, pois a portaria não vale mais que lei, é usada para regulamentar lei, que no caso não existe.
Imaginemos um empresário que mantenha entre seus funcionários um que não tenha se vacinado e que pode contaminar outros colegas de trabalho, clientes, prestadores de serviço, qualquer pessoa, enfim.

Se a contaminação ocorrer, com ou sem portaria em vigor, a empresa incidirá em culpa civil nas modalidades de negligência e imprudência, e então será condenada a indenizar os contaminados (e demais pessoas a que estes transmitirem a Covid). Em caso de morte, a empresa poderá ser condenada a pagar mensalmente à família da vítima cerca de 3⁄4 do que o falecido ganhava mensalmente, até que ele completasse 70 anos. Os ¾ são porque se supõe que se vivo, o trabalhador gastaria no mínimo 1/4 com ele mesmo.

Quanto à área trabalhista, um trabalhador contaminado por outro que não tomou a vacina teria que ser afastado, a contaminação seria considerada acidente de trabalho, nessa situação, a empresa fica sem o trabalhador e ainda terá que pagar os primeiros 15 dias de salário, e se o dano físico exigir tratamento caro, o INSS terá que pagá-lo, mas poderá exigir o ressarcimento da empresa por agir com culpa grave ou quiçá das autoridades que assinaram a portaria, erro grosseiro, no mínimo.

Expostos a esse risco, os colegas do trabalhador poderiam se considerar demitidos indiretamente. Afinal, ninguém é obrigado a trabalhar em ambiente com risco de contaminação que pode levar até à perda da própria vida, ou expor a risco de morte a familiares. O art 2º combinado com os arts 157 e 158 da CLT deixa claro que, cabe ao empregador o dever de zelar pela segurança e sanidade do ambiente profissional e evitar acidente de trabalho, o que aconteceria se um funcionário contaminasse outro durante a atividade laboral .

Em outro equívoco, a portaria considera que o empresário que a contrariar terá que pagar dano moral ao trabalhador. Outro equívoco tão crasso que é difícil de entender, dano moral por portaria? Esqueceram até de pôr o valor. Na verdade, em todos os casos haverá dano moral, porém para quem, podendo evitar a contaminação de terceiros, não o faz. E pode chegar a acima de R$ 300 mil devido à família no caso de falecimento do contaminado, ou acima de R$ 50 mil à própria vítima no caso de internação, intubação, de muito sofrimento. Se o contaminado nessas condições, seja ele trabalhador, cliente, ou quem quer que seja, repassar o vírus a familiares, é possível que a indenização se multiplique.

Por sua vez, quem admitir essa situação, em empresa, clube, órgão público de que tenha controle, ou seja, que tenha poder de evitar a contaminação e não o fizer, poderá ser responsabilizado na área penal. O art 132 do Código Penal prevê pena de detenção de três meses a um ano a quem expõe a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente.

Como se vê, a portaria não se sustenta e mais uma vez demonstra falta de empatia. Imaginemos até no ambiente familiar, uma pessoa sair para trabalhar e deixar em casa uma outra que faz serviços domésticos, e não se vacinou, portanto, é potencial vítima da Covid e irá conviver muito próxima com filhos e pais idosos, com possíveis comorbidades. É justo? Poderia ele ir trabalhar sossegado? Não se sustenta também quando fala em direito individual, pois a evolução da civilização já consagrou o direito à convivência com respeito mútuo, que exige limitações na conduta do cidadão. No caso do cinto de segurança, até fora do ambiente de trabalho, a sociedade o protege até de si mesmo, no caso do cigarro, o proíbe de frequentar lugares onde possa prejudicar a saúde dos demais, inclusive, no ambiente de trabalho. Há dezenas de exemplos que limitam a liberdade individual para sobrevivência da coletividade, defender a saúde, a segurança, a moralidade, a continuidade da vida.

O administrador de um local de trabalho que obedeça à portaria, mesmo com ela em vigor, não se isentará de responder pelas indenizações perante as demais pessoas que correm riscos, ou à sociedade. E muito menos deixará de responder penalmente. Toda empresa ou qualquer local de trabalho pode ajuizar ação pleiteando o direito de não se submeter a portaria, e as entidades laborais podem pleitear pelos seus associados.

Poderá restar à empresa, se obrigada a indenizar, tentar exercer direito de regresso (de receber o que despendeu com indenizações) contra o governo federal, cujos procuradores terão a obrigação de chamar para responder pelo que tiver que pagar os signatários e demais envolvidos na aprovação da portaria.

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