Embora a LGPD não posicione expressamente o titular de dados pessoais como parte vulnerável em sua relação com os agentes de tratamento de dados, é bastante provável que, em decorrência da natureza da relação, esse seja o entendimento tanto da Autoridade Nacional De Proteção De Dados Pessoais (ANPS) quanto dos Tribunais Nacionais, especialmente no contexto de uma relação de trabalho.

Para validação deste ponto de vista, é necessária compreensão sobre os conceitos e dimensões do poder diretivo expresso na CLT e como elas são ajustadas pelo marco de proteção de dados no âmbito das relações trabalhistas. A observância desses cuidados é muito importante para a diminuição de riscos inerentes ao tratamento de dados dentro de uma relação de trabalho.

Conceitos e dimensões do Poder Diretivo

Fundamentado no artigo 2o  da Consolidação das Leis de Trabalho (CLT), o Poder Diretivo do empregador consiste na faculdade de decidir e dirigir as formas pelas quais as atividades laborais serão desempenhadas pelos empregados, através do exercício de suas três dimensões: Organizacional, Controladora e Disciplinar. A dimensão organizacional do Poder Diretivo confere ao empregador o direito de estabelecer a estrutura da companhia, as diretrizes para consecução dos fins econômicos, a cadeia hierárquica e atribuições dos cargos, a organização do espaço interno de trabalho, a natureza jurídica da sociedade empresarial, dentre outras decisões diretamente relacionadas ao arcabouço necessário para o desenvolvimento das atividades da pessoa jurídica.

Uma vez estabelecida a estrutura da companhia e as formas através das quais as atividades laborais devem ser realizadas, detém o empregador a prerrogativa de gerenciar as atividades de seus empregados, com o fim de aferir se estão em conformidade com os objetos do contrato de trabalho e os objetivos da empresa. O exercício do Poder de Controle confere ao empregador a faculdade de monitorar de maneira contínua a prestação do trabalho abrangendo, inclusive, o direito de vigiar o próprio ambiente empresarial interno  , o que pode ser efetivado de várias maneiras a exemplo de controle de ponto, controle de portarias, revistas pessoais, monitoramento interno por câmeras, monitoramento de ligações telefônicas, correio eletrônico e monitoramento de sistemas de informática.

Por fim, a dimensão disciplinar, como o próprio nome denota, confere ao empregador a prerrogativa de aplicar medidas disciplinares aos empregados que agirem em desconformidade com os regulamentos e normas internas estipuladas por força do Poder de Organização.

Limites ao Poder Diretivo

Embora ao empregador seja assegurado o exercício dos direitos decorrentes do Poder Diretivo, não se pode olvidar que na relação existe parte subordinada e vulnerável que merece especial proteção legal. Assim, tal como ocorre em relação a outros direitos dentro do ordenamento jurídico pátrio, o Poder Diretivo não é absoluto e deve ser exercido dentro de limites que observem a dignidade, intimidade e privacidade do trabalhador e com finalidade específica de buscar o adequado desenvolvimento da atividade empresarial. Neste sentido ensina o doutrinador Eugênio Hainzender Júnior:

A subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. Por essa razão, pode-se afirmar que a direção empresarial será limitada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos da personalidade do empregado, ainda que no ambiente do trabalho, pois são indissociáveis da pessoa do trabalhador. Tal conclusão, ainda que não definitiva, naturalmente, comporta controvérsias em situações consideradas “cinzentas” em que se verifica uma colisão de direitos e conflito de interesses entre empregado e empregador. [9]

Não raro são os casos em que o empregador extrapola os limites do Poder Diretivo, os quais são objeto de apreciação do Poder Judiciário, dando origem a precedentes que devem observados pelos empregadores a fim de avaliar se o exercício de suas faculdades enquadra-se na “zona cinzenta” indicada por Eugênio Júnior e qual dos direitos em colisão deve prevalecer em cada situação.

Para que a prática de condutas como o monitoramento, sejam reconhecidas como lícitas, torna-se necessário que o empregado seja devidamente informado, de forma a reduzir sua expectativa de privacidade no ambiente de trabalho, e não pode ter caráter vexatório ou representar situação de humilhação. Desta forma, além do amparo da Constituição Federal e da legislação trabalhista, atualmente torna-se necessário também que esta atividade se encontre adequada aos preceitos da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (“LGPD”).

Proteção de dados do trabalhador com a vigência da LGPD

Conforme retro mencionado, o Poder Diretivo do empregador não é absoluto e encontra limite nos direitos fundamentais constitucionais do trabalhador enquanto pessoa humana. Os direitos e garantias fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana, representam o norte de toda a construção normativa pátria e, não diferente, a LGPD tem como objetivo protegê-los de lesões decorrentes do tratamento abusivo, inadequado, ilegal e indevido de dados pessoais.

Ao empregador cabe observar que os principais riscos inerentes ao tratamento de dados dentro de uma relação de trabalho estão diretamente relacionados não apenas ao grande fluxo de dados tratados desde o momento do recrutamento de candidatos, mas também ao acentuamento da vulnerabilidade que a LGPD promove em relação ao empregado. Essa conclusão decorre do fato de que, embora a LGPD não posicione expressamente o titular de dados pessoais como parte vulnerável em sua relação com os agentes de tratamento de dados, é bastante provável que, em decorrência da natureza da relação, esse seja o entendimento tanto da Autoridade Nacional De Proteção De Dados Pessoais (ANPS) quanto dos Tribunais Nacionais.

Assim, é de suma importância que os empregadores, ainda mais com a premente entrada em vigor da LGPD, revisitem todas as atividades através das quais realizam tratamento de dados de candidatos e de empregados, verificando se o tratamento em questão não invade a esfera da liberdade e privacidade do trabalhador e, especialmente no que se refere ao tratamento de dados sensíveis, há que se verificar com cautela se o tratamento não resulta em descriminação de qualquer espécie. É fundamental também que essa atividade seja amparada por uma das bases legais previstas na LGPD e que esteja de acordo com os princípios previstos nesta.

Vale atentar que as bases legais para tratamento de dados pessoais já são, por si só, limitadoras das hipóteses em operação de tratamento e, no que se refere aos tratamentos de dados pessoais no contexto da relação de trabalho, as bases legais aplicáveis são ainda mais restritas. Isso porque, o tratamento de dados pessoais mediante consentimento, base legal atrelada ao princípio da auto determinação, pode se mostrar inadequado no contexto das relações de trabalho.

Essa inadequação decorre da flagrante possibilidade do titular de dados não estar, efetivamente, agindo de forma autodeterminada, mas sim, por força de sua posição como parte vulnerável, estar consentindo em tratamento de seus dados pessoais por receio de sofrer retaliações e até mesmo de perder o emprego.

Tratando-se de relações de trabalho, temos que o empregador pode se valer de outras bases legais para o enquadramento, tais como quando o tratamento deriva do cumprimento de obrigação legal, para execução do contrato, para o exercício regular de direitos em processo judicial, ou, ainda, para proteção da vida e incolumidade física do próprio titular (art. 7º, incs. II, V, VI e VII), o que deve ser avaliado caso a caso.

A atividade de mapeamento e revisão  dos tratamentos de dados dos empregados deve também se pautar nos fundamentos principiológicos indicados no artigo 6o  da LGPD dentro os quais, merecem destaque os princípios da finalidade, adequação, necessidade e transparência, como principais ferramentas de promoção da minimização dos dados tratados, bem como o princípio da não discriminação, como instrumento direto de garantia da dignidade do trabalhador, principal limite para a atuação do empregador.

Sendo assim, somente devem ser coletados os dados mínimos necessários e adequados à finalidade do tratamento pretendida, e o controlador deve garantir aos titulares (empregados) informações claras, precisas e acessíveis acerca do tratamento. Tais princípios estão em linha com o atual posicionamento jurisprudencial, de forma que o empregado deve ser previamente comunicado de práticas como o monitoramento, mitigando a expectativa de privacidade no ambiente de trabalho, o que pode ser realizado por meio dos avisos de privacidade e em políticas internas.

Por fim, temos que o regramento da LGPD virá não para impedir o tratamento de dados na relação de trabalho, mas sim para lhe conferir maior segurança jurídica em observância as suas regras e princípios, ao encontro do que já temos em termos de jurisprudência e doutrina acerca do tema.

*Camila Chizzotti é advogada sênior do WFaria Advogados. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduada na London School of Business

*Karim Kramel é advogada do WFaria Advogados. Graduada em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira. Especialista em direito civil e consumidor e em direito eletrônico pela Verbo Jurídico. Pós-graduanda em compliance pela PUC/MG

https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/impactos-da-entrada-em-vigor-da-lei-geral-de-protecao-de-dados-pessoais-nas-relacoes-de-trabalho/