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03/12/2020

Conhecimento é poder

quinta-feira, 3 de dezembro de 2020

Scientia potentia est; O conhecimento é poder: O aforismo do século XVII retrata as turbulências no método de solução de conflitos do século XXI. Sem acesso à informação, estaria o poder de decisão realmente nas mãos do acionista-quotista? Quais são os limites da sobreposição do dever de informar e o direito ao sigilo no processo arbitral? E como solucioná-los?

Na era da IoT (internet das coisas), big data, e web 4.0, a informação tem papel cada vez mais relevante na sociedade. Seja em decisões triviais, condução de negócios ou alocação de investimentos, estamos constantemente buscando, cruzando e contrapondo informações.

Na essência da busca incessante por informação temos, em verdade, o intuito da mensuração de riscos, que, uma vez identificados, são alocados entre as partes de qualquer negócio, expressamente, por contrato ou norma, ou de forma reservada.

No mundo contemporâneo, o que se denota é que as informações estão disponíveis de forma cada vez mais ampla, acessível, abundante e descentralizada.

Naturalmente a busca por informações, no contexto da alocação de riscos, não tem como foco qualquer informação. A informação relevante é aquela inserida no meio adequado, permeada de uma rede ou estrutura de confiabilidade, onde podemos distinguir as opiniões dos fatos, atestando sua veracidade e qualidade, conforme juízo do interlocutor.

Assim, no processo de tomada de decisões, as informações se complementam, confirmam ou contrapõem. Não por acaso temos a intuição de que quanto mais informação disponível, melhor serão as decisões tomadas.

A informação amplamente disponível é a base das relações comerciais, e sua primazia viabiliza mercados como de capitais, à exemplo das bolsas de valores e mercados de balcão. Nos mercados de ações, o acesso às informações é minuciosamente tutelado pela legislação e órgãos de fiscalização, materializado nos deveres de lealdade e informação, aplicáveis aos administradores de sociedades anônimas (artigos 155 e 157 da lei 6.404/1976 – “Lei das S.A.”), bem como nas Instruções CVM n^o 480/09 (art. 21, II e Anexo 24, itens 4.3 e 4.5) e 358/02 (art. 2, parágrafo único, XXII).

Nestes mercados, o direito ao acesso às informações é a regra a ser cumprida, e deve ser interpretado como um direito instrumental, capaz de garantir o exercício de outros direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais.

Há, contudo, importantes limites ao acesso à informação e dever de informar, fundados no direito à privacidade das pessoas jurídicas¹ (Constituição Federal, art. 5^o, X e Código Civil, art. 52), bem como a necessidade de proteção a determinados conhecimentos ou segredos.

Dentre algumas categorias de informações tipicamente protegidas do acesso pelo público, podemos citar segredos comerciais, contratos protegidos sob cláusulas de confidencialidade, segredo de justiça, e direitos de propriedade intelectual. Não se nega que informações relativas a qualquer das categorias citadas seriam de grande utilidade ao público em geral, corrigindo assimetrias de informação importantes. Contudo, em detrimento da publicidade e ganhos à sociedade como um todo, os proprietários daqueles segredos são merecedores de proteção legal, de forma que a confidencialidade de seus segredos merece respaldo.

Dentre as zonas de conflito entre o dever de informar e o direito à privacidade, tem se destacado, em especial, as contendas adjacentes aos procedimentos arbitrais envolvendo companhias listadas em bolsa de valores.

É intrínseco à qualidade de sócio o direito ao acesso à informação, seja para fundamentar votos, tutelar as minorias ou como forma de fiscalizar a administração.

O direito à informação do sócio possui como seu correlato o dever de informar da sociedade, exercido através da figura de seus administradores. Nas sociedades abertas, no entanto, esse direito/dever assume contornos especiais, sendo, em ultima instância, a própria fundação do mercado de ações em si, um instrumento de confiança e legitimação.

Essa rede ou estrutura de confiabilidade propicia ganhos elevados ao mercado como um todo, agindo como uma externalidade positiva. Empresas captadoras de recursos no mercado de ações procuram beneficiar-se deste efeito favorável, culminando em iniciativas como o lançamento de segmentos de mercado categorizados pelo grau de aplicação do dever de informar. O mais notório em âmbito nacional sendo o “Novo Mercado”, da B3.

Ocorre que, ao aderir ao segmento do Novo Mercado (bem como aos mercados Nível 2, Bovespa Mais e Bovespa Mais Nível), as companhias estão obrigadas à inserção de cláusula de foro arbitral em seus Estatutos Sociais, com eleição da Câmara de Arbitragem do Mercado – CAM/B3 para julgar quaisquer conflitos. Em prática quase uníssona às grandes câmaras arbitrais empresariais², o regulamento da CAM/B3 prevê, como regra, o sigilo de todo e qualquer procedimento arbitral (art. 9.1).

Nos deparamos, então, com aparente conflito de normas, que tem gerado repercussões na mídia e nos meios empresariais. Por um lado, as companhias aderentes ao Novo Mercado estão obrigadas a um elevado grau de divulgação de informações; por outro, suas disputas litigiosas de maior relevância tramitam necessariamente sob confidencialidade.

É certo que a normatização da CVM exemplifica como fato relevante, passível de divulgação ao mercado, a propositura de procedimento arbitral que “possa vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia” (ICVM n^o 358/02, art. 2, parágrafo único, XXII). Todavia, o que se verifica, na prática, é uma leitura excessivamente literal do dispositivo, resultando em divulgações tardias, ineficientes ou contraproducentes de fatos relevantes relacionados a procedimentos arbitrais.

Recentemente tivemos caso emblemático desta problemática, envolvendo a Petrobrás. Após vazamento de decisão arbitral, a CVM questionou à Petrobrás a razão da não divulgação de fato relevante. A diretoria da Petrobras defendeu-se alegando a confidencialidade do procedimento e o caráter recorrível da decisão vazada³.

Atualmente, a normatização concede à diretoria das companhias abertas um certo grau de discricionariedade acerca do enquadramento de evento ocorrido em processo arbitral como fato relevante. Certo é que há necessidade, no caso concreto, de contemporizar o conflito entre as normas. A legislação nacional é inequívoca ao prever que a confidencialidade arbitral não é direito absoluto, conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência, refletido na Lei de Arbitragem⁴. A mitigação dos efeitos da confidencialidade é tema amplamente discutido na doutrina nacional⁵.

No mesmo sentido, a CVM já se manifestou em procedimento administrativo, ao afirmar que o direito dos acionistas à informação não pode ser prejudicado pela confidencialidade da maioria dos procedimentos arbitrais⁶. Em manifestações mais recentes, esta posição foi reiterada pelo presidente da CVM, Marcelo Barbosa⁷, reforçando as pretensões da autarquia de alterar as normas atualmente vigentes⁸.

Manifestações recentes de autoridades e órgãos públicos sugerem um movimento do regulador no sentido de ampliar diretrizes para divulgação de fatos ocorridos em arbitragens confidenciais.

Em estudo⁹ realizado de forma conjunta pela CVM, OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) e SPE (Secretaria de Política Econômica), intitulado “Fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas no mercado de capitais brasileiro”, o grupo de trabalho identificou a necessidade de modernização da legislação relativa à arbitragem, para melhor comportar disputas relativas a direitos coletivos.

A lacuna, ainda segundo o estudo, reside na divergência entre a Lei da Arbitragem – que prevê a competência arbitral para resolução de litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis – e a Lei das S.A. – que não faz distinção quanto às matérias que podem ser submetidas à arbitragem. Essa lacuna, por vezes, produz conflitos entre o processo que tramita estritamente inter-partes, regra dos processos litigiosos, mas que resulta em efeito erga omnes, entendida a coletividade como os acionistas e o mercado como um todo. Essa discrepância pode ser acentuada pelos efeitos da sobreposição da confidencialidade ao direito de informação/dever de informar.

O cerne da questão, portanto, reside na assincronia entre o conhecimento do fato relevante e a percepção de seus efeitos.

É de se esperar o aprofundamento da normatização relativa ao conflito aqui apresentado. São diversas as abordagens possíveis à controvérsia, assim como os direitos e interesses a serem tutelados. Sendo o Brasil o único país de tradição Civil Law a regulamentar o uso da arbitragem em disputas envolvendo companhias abertas, o conflito há de ser decifrado de forma igualmente inovadora. Dentre as recomendações constantes do estudo publicado pela CVM, OCDE e SPE, é de se destacar dois interessante mecanismo de legitimação da extensão dos efeitos erga omnes de uma decisão arbitral a terceiros: “garantir que todas as partes afetadas tenham conhecimento (i) do início de um procedimento arbitral (isto é, tornando possível sua participação ativa na formação do tribunal e na discussão dos direitos) ou (ii) da decisão proferida (isto é, permitindo que as partes afetadas reivindiquem seus direitos, conforme delimitado na decisão).”

O que não se pode perder de vista é a essencialidade do acesso à informação, que deve ser sempre o norte da conduta dos administradores, frente à hipótese excepcional do sigilo, da não divulgação. A transparência deve ser alimentada e valorizada, aperfeiçoando-se constantemente seus padrões e métricas.

A necessidade de maior transparência tem levantado discussões em câmaras arbitrais das mais relevantes, as quais tem passado a divulgar seu repertório jurisprudencial, uma excelente medida de orientação e parametrização. Também os participantes e reguladores do mercado tem de seguir avançando, caminhando para solidificar a cultura da transparência e acesso à informação.

O acesso pleno à informação é uma jornada utópica, que sempre esbarrará nos conflitos de interesse que permeiam a realidade. O valor desta utopia, contudo, reside justamente na jornada, a contínua busca pelo aprimoramento das regras e práticas de mercado, em benefício da coletividade.

O fortalecimento do mercado de capitais no Brasil depende de nossa capacidade de maturar e evoluir seus parâmetros de confiabilidade. A manutenção do crescimento do número de participantes da bolsa dependerá da confiança que o investidor aspira. A diminuição das barreiras de desconfiança é crucial para a evolução do mercado, que trará benefícios a todos os seus participantes.

O conhecimento é poder.

*Agradecimento especial ao advogado Fábio Baum que colaborou com o artigo.

Para quem tiver interesse e quiser se aprofundar no assunto:

Fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas no mercado de capitais brasileiro.

Processo Administrativo CVM nº RJ 2008/0713.

Direito à Informação nas Sociedades Comerciais.

A relativização da confidencialidade na arbitragem; companhias abertas.

Confidencialidade é regra geral na arbitragem.

A Confidencialidade na Arbitragem e o Dever de Informação nas Companhias Listadas no Novo Mercado.

SEREC, Fernando Eduardo; COES Eduardo Rabelo Kent. Confidencialidade de arbitragem é relativizada.

Dever de Informar x Dever de guardar sigilo.

Para CVM, sigilo da arbitragem não exime empresas de divulgarem fatos relevantes.

Para CVM, há dúvida se sigilo de arbitragens é praticado de forma adequada.

__________

1 Anote-se que, no direito brasileiro, não há dúvidas quanto à ampla personificação das sociedades empresariais, não havendo distinção constitucional quanto à proteção aos direitos extrapatrimoniais concedidos às pessoas naturais e jurídicas. Este mesmo posicionamento, ainda que ensejador de divergencia, é defendido por boa parte da doutrina nacional, a exemplos de Sérgio Severino, Carlos Alberto Bittar, e José de Aguiar Dias. No mesmo sentido, da ampla proteção aos direitos patrimoniais da pessoa jurídica, a Súmula 227 do STJ.

2 Cite-se, a título de exemplo os regulamentos arbitrais da CCI (arts. 22.3 e 26.3), ICDR (art. 37.2), CCBC (art. 14.1), bem como as Regras de Arbitragem da UNCITRAL (arts. 28.3 e 34.5).

3 Para CVM, sigilo da arbitragem não exime empresas de divulgarem fatos relevantes.

4 Lei 9.307/96, art. Art. 1.º § 1.º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (…).

Art. 2.º § 3.º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade

5 Cite-se, a título de exemplo: Luiz Olavo Baptista, comentando o Processo Administrativo CVM n. RJ 2008/0713, na obra V Congresso do Centro de Arbitragem Comercial, Intervenções, Centro de Arbitragem Comercial e SALOMÃO FILHO, Calixto. Breves notas sobre transparência e publicidade na arbitragem societária. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, RT, ano 14, vol. 52, jan./mar., 2017, p. 65-66.

6 Processo CVM N. RJ 2018/0713, decisão de 27 de abril de 2010.

7 Para CVM, sigilo da arbitragem não exime empresas de divulgarem fatos relevantes.

8 Para CVM, há dúvida se sigilo de arbitragens é praticado de forma adequada.

9 Fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas no mercado de capitais brasileiro.

Atualizado em: 3/12/2020 08:29