Brasil Economico – Moraes Pitombo Advogados – Condutas lesivas à liberdade de expressão no Brasil

17/09/2014

Por Guilherme de Moraes Nostre,

Doutor em Direito Penal pelas Faculdades de Direito das Universidades de São Paulo (USP) e Coimbra (Portugal), sócio do Moraes Pitombo Advogados

A liberdade de expressão deve ser entendida como um dos mais relevantes valores ético-sociais, cuja tutela se impõe em todos os níveis do ordenamento e com garantias institucionais da administração pública e do poder judiciário, que devem entende-la como bem jurídico fundamental. Na experiência brasileira, contudo, não se vislumbra uma estrutura normativa capaz de oferecer à liberdade de expressão proteção suficiente em face de determinadas condutas capazes de lesar esse bem jurídico.

Essas condutas são consubstanciadas em ações ou omissões do poder público, ou ainda, em condutas de pessoas físicas e jurídicas que, em determinadas circunstâncias, por serem detentoras de poder econômico, político ou social, podem violar a livre manifestação de ideias e pensamentos, a livre divulgação de fatos e acontecimentos, ou, em outras palavras, a livre circulação de informação.

Não basta para a efetivação do direito fundamental de liberdade de expressão, que se garanta às pessoas acesso ao judiciário e o devido processo legal, para que, ao final, seja-lhes permitido publicar uma informação ou manifestar um pensamento. O ordenamento jurídico deve desestimular as condutas lesivas, verdadeiras amarras à afirmação da personalidade humana e à formação de uma sociedade justa e plural, proibindo ações voltadas a impedir ou manipular a livre comunicação. E, essa proibição deve significar retirar esse tipo de comportamento do âmbito da licitude, impondo, como consequência, uma sanção

Inconcebível, portanto, que lesões provocadas pela publicação de informações sejam objeto de reprimenda, inclusive penal, enquanto a violação do direito de informar e de ser informado possa ser deixado em uma zona de fragilidade, em que, em face de ataques, admite-se que se recorra a mecanismos de garantia e afirmação da liberdade, e só, não havendo previsão legal de sanções contra os atos daqueles que tentaram investir contra o direito fundamental.

A tutela efetiva da liberdade de expressão exige a proibição de condutas que sejam voltadas à violação da livre comunicação, seja buscando impedir de forma ilegítima a circulação de informações, seja manipulando-as. E, para essa proibição não se vislumbra outro mecanismo jurídico que seja a tutela penal, criminalizando condutas lesivas e estabelecendo as consequentes sanções penais.

As condutas lesivas não podem ficar sem resposta jurídica. O agente que pretende impedir determinada forma de comunicação age em manifesta violação a um direito fundamental, mas sua ação voltada a lesar ou expor a perigo de lesão aquele bem jurídico, não é considerada passível de sanção criminal. Nessa linha de pensamento, cabe ao agredido buscar que se afaste a agressão e que se permita o exercício de seu direito fundamental. Mas, o agressor, ainda que constatada a ilegalidade de sua conduta, não tem prevista, no ordenamento, qualquer punição que prove a retribuição e a prevenção adequadas.

Cumpre, portanto, no âmbito da tutela da liberdade de expressão, identificar as condutas lesivas ao bem jurídico na realidade, extraindo os dados elementares invariáveis, e estabelecer tipos legais de condutas proibidas, assim consideradas ações ou omissões que lesem e exponham a perigo de lesão a liberdade de comunicação: a censura, o controle dos meios de comunicação, o controle dos agentes de comunicação, e o controle do destinatário da comunicação.